ถอดโซ่ตรวนเสือกระดาษ: ความพยายามแก้ ‘กฎหมายแข่งขัน’ ครั้งใหม่ให้ทำงานตอบสนองประชาชน

ท่ามกลางความโชคร้ายของสังคมที่รู้สึกกันถ้วนทั่วว่าเศรษฐกิจไทยกำลังปิดกั้นโอกาสไม่ให้ได้ลืมตาอ้าปาก สัญญาณที่ดีอันหนึ่งคือ คนไทยเริ่มตั้งคำถามต่อโครงสร้างของระบบเศรษฐกิจมากขึ้น โดยเฉพาะสภาพการ (ไม่) แข่งขัน และ ‘ทุนผูกขาด’ ที่เป็นปัญหาเรื้อรัง

คนไทยเริ่มรู้สึกถึงสิ่งนี้ได้มากยิ่งขึ้นจากสิ่งรอบตัว ไม่ว่าจะเป็นค่าไฟบ้านที่แพงเกินควร ตัวเลือกการซื้อของที่น้อยลง แพลตฟอร์มขนส่งที่คิดราคาสูงขึ้น ค่ายมือถือที่พร้อมใจกันเลิกแพ็กเกจราคาถูก ไม่นับว่าคนทำมาค้าขายอาจยิ่งเจอเรื่องที่กระเทือนต่อธุรกิจของตนเองอีกมากมาย

กฎหมายดังกล่าวถูกปรับใหญ่ไปครั้งหนึ่งในฉบับ พ.ศ. 2560 แม้จะทำได้ดีขึ้นกว่าเดิม แต่ก็ยังไม่พอ เพราะยังมีปัญหาทั้งจากตัวกฎหมาย และการบังคับใช้จริง จนกรณีใหญ่ๆ กลับรอดจากการดำเนินการไปได้ ทำได้แต่กรณีเล็กๆ ซึ่งแม้จะเจอความผิดระหว่างคู่พิพาท แต่ก็ไม่สามารถขยายผลไปสู่ภาพใหญ่ได้

จนในช่วง 3-4 ปีหลังมานี้ ก็ได้เกิดกระแสความพยายามแก้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าขึ้นจากหลายภาคส่วน ทั้งจากภาคการเมืองทั้งฝ่ายรัฐบาลและฝ่ายค้าน ภาควิชาการ ภาคประชาสังคม รวมถึงภาคทนาย และภาคธุรกิจเองก็ด้วย เป็นสัญญาณว่าประเด็นดังกล่าวเริ่มได้รับฉันทมติร่วมกันในสังคม หรืออย่างน้อยคนแทบทุกฝ่ายก็รับรู้ถึงปัญหามากยิ่งขึ้น

ผู้เขียนได้มีโอกาสเข้าร่วมแก้กฎหมายดังกล่าวในที่ประชุมคณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า ซึ่งทำงานรวมร่าง-ปรับแต่งกฎหมายฉบับใหม่ให้แล้วเสร็จในเวลาประมาณ 1 เดือนกว่าๆ  จึงขอบันทึกข้อสังเกตหลักๆ จากที่ได้เห็นในที่ประชุมว่า การแก้กฎหมายฉบับนี้พยายามตอบโจทย์ปัญหาอะไรบ้าง แล้วน่าจะแก้ได้ดีเพียงใด ซึ่งต้องขอออกตัวไว้ก่อนว่าร่างกฎหมายดังกล่าวเป็นร่างที่ดีที่สุดเท่าที่จะเป็นได้ภายใต้ข้อจำกัดทางด้านเวลา แต่จะยังไม่ใช่ร่างสุดท้ายของกฎหมายนี้ เพราะยังไม่ใช่ร่างกฎหมายอุดมคติที่จะสามารถแก้ปัญหาได้ทุกประการ

แก้ความเข้าใจผิดว่าเป็นกฎหมายระงับข้อพิพาทระหว่างธุรกิจ

เมื่อพูดถึงการแข่งขันทางการค้า หลายคนนึกว่าเป็นกฎหมายที่มาแก้เรื่องการค้าที่ไม่เป็นธรรม หรือการกลั่นแกล้งกันระหว่างธุรกิจ เหมือนเป็นกฎหมายที่เน้นเรื่องการคุ้มครองคนทำมาค้าขายผู้ถูกรังแก

แม้แนวคิดนี้จะมีส่วนถูก แต่ไม่ได้ครอบคลุมใจความของกฎหมายนี้

อย่างแรก กฎหมายการแข่งขันทางการค้านั้น เกิดขึ้นเพื่อปกป้องและส่งเสริม ‘การแข่งขัน’ ไม่ใช่ ‘ธุรกิจ’ การปกป้องธุรกิจที่ถูกกลั่นแกล้ง ‘ด้วยอำนาจตลาด’ จึงเป็นเพียงส่วนหนึ่งเท่านั้น

อย่างที่สอง กฎหมายดังกล่าวกำหนดหน้าที่ส่วนหนึ่งให้ช่วยเสนอแก้ไขกฎหมายและการดำเนินงานของภาครัฐที่อาจสร้างอุปสรรคต่อการแข่งขัน ซึ่งอาจไม่ได้มีใครเป็นคู่พิพาท แต่ก็ทำให้การแข่งขันทางการค้าเกิดขึ้นได้ไม่เต็มที่

นอกจากนี้ การแข่งขันที่หายไปนั้นยังส่งผลกระทบต่อผู้บริโภคอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ เพราะนั่นหมายถึงราคาที่แพงเกินควร ทางเลือกที่จำกัด การถูกบีบให้ซื้อพ่วงสินค้า คุณภาพที่ไม่ดีอย่างที่ควร ตลอดจนนวัตกรรมที่อาจเกิดน้อยเกินไป หลายคนพูดว่าถ้าผู้บริโภคมีปัญหาก็ให้ไปร้องเรียนกับสำนักงานคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค (สคบ.) ซึ่งจริงๆ แล้วมักจะดูแลเรื่องการเอารัดเอาเปรียบในการทำธุรกรรม มากกว่าปัญหา ‘โครงสร้าง’ แบบกฎหมายนี้

เรื่องดังกล่าวนี้อาจเป็นปัญหาความเข้าใจผิดของสังคมได้ แต่ที่น่าประหลาดใจคือ เรื่องแบบนี้ยังต้องมาถกเถียงกันในคณะกรรมาธิการ ซึ่งผู้ที่เข้าใจผิดเป็นผู้มีความรู้ความสามารถและมีประสบการณ์คลุกคลีกับกฎหมายดังกล่าวไม่มากก็น้อย สะท้อนให้เห็นว่าความเข้าใจต่อกฎหมายดังกล่าวนี้ยังจำกัดอยู่อย่างมาก

แก้ให้คณะกรรมการยึดโยงกับประชาชนมากยิ่งขึ้น

ปรับกระบวนการสรรหาให้ยึดโยงกับการเมืองเลือกตั้ง รับผิดรับชอบต่อประชาชนมากยิ่งขึ้น

สมมติฐานหลักอันหนึ่งว่าทำไมกฎหมายการแข่งขันทางการค้าถึงไม่ถูกใช้งานอย่างที่ประชาชนคาดหวังไว้ ก็คือการขาดความรับผิดรับชอบต่อประชาชน เนื่องด้วยกลไกการสรรหาและกระบวนการทำงานที่หลุดลอยไปจากสังคมอยู่พอสมควร

กฎหมายการแข่งขันทางการค้าถูกบังคับใช้ผ่าน ‘คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า’ (กขค.) ซึ่งเป็น 7 อรหันต์ในองค์กร ‘อิสระ’ ทำหน้าที่ชี้เป็นชี้ตายว่าใครผิดใครถูก

เดิมที ผู้ที่จะมาเป็น กขค. นั้นต้องผ่านการสรรหาจากคนกลุ่มหนึ่ง ประกอบด้วยปลัดกระทรวงต่างๆ เลขาธิการสภาพัฒน์ฯ เลขาธิการ สคบ. รวมถึงตัวแทนของเอกชนอีก 2 คน ปัญหาหลักคือ ผู้คนเหล่านี้มาโดยตำแหน่ง และการเลือกแต่ละรอบก็เวียนเปลี่ยนตัวไปเรื่อยๆ ตามอายุงานราชการของผู้บริหารระดับสูงที่มักอยู่กันไม่นาน ทำให้ผู้สรรหามีความยึดโยงกับประชาชนและต้องรับผิดรอบชอบต่อการสรรหาของตนเองน้อยมาก

ที่มาของ กขค. จึงถูกเปลี่ยนใหม่ทั้งหมดในร่างกฎหมายใหม่นี้ โดยการสรรหานั้นจะใช้ผู้แทนที่ได้รับการรับรองจากผู้แทนประชาชนมากยิ่งขึ้น ทั้งฝ่ายรัฐบาลและฝ่ายค้าน กล่าวคือ มีผู้สรรหาที่รัฐบาลคัดเลือกจำนวน 5 คน ซึ่งในจำนวนนี้มีผู้แทนจากภาคธุรกิจ (กรรมการร่วมภาคเอกชน 3 สถาบัน: กกร.) และผู้แทนจากสภาองค์กรของผู้บริโภคอย่างน้อยองค์กรละ 1 คน นอกจากนี้ ผู้สรรหายังมาจาก สส. อีก 4 คน ซึ่งในจำนวนนี้ต้องมีคนที่ผู้นำฝ่ายค้านเสนอเข้ามาจำนวน 2 คน

กลไกดังกล่าวจะทำให้การคัดเลือก กขค. มีความเชื่อมโยงกับการเมืองเลือกตั้งมากยิ่งขึ้น (ซึ่งยึดโยงกับประชาชน) กล่าวคือ อย่างน้อยผู้ที่สรรหาก็ต้องตอบคำถามกับสังคม หาก กขค. ที่เลือกมาทำหน้าที่โดยขัดสายตาประชาชน นอกจากนี้ อีกหลักการหนึ่งที่ถูกใช้ในการออกแบบการสรรหาดังกล่าว คือ การแข่งขันทางการค้าเป็นนโยบายและเครื่องมือหนึ่ง ท่ามกลางนโยบายและเครื่องมือทางเศรษฐกิจจำนวนมากของรัฐ จึงจำเป็นต้องทำงานอย่างสอดประสานกับนโยบายของรัฐบาล จึงถูกวางหลักให้เสียงของรัฐบาลมีมาก แต่จำนวนที่มากขึ้นนี้ก็มาพร้อมกับความรับผิดรับชอบต่อกระบวนการสรรหามากขึ้นเช่นกัน

ที่มาของ กขค. น่าจะเป็นสิ่งที่เกิดข้อถกเถียงใหญ่มาก เพราะเปลี่ยนวิธีการสรรหาใหม่ทั้งหมด และไม่ได้มีสูตรที่ผิดถูกตายตัว

ในอดีต กฎหมายการแข่งขันทางการค้าเคยอยู่ใกล้ชิดกับรัฐบาลมาก่อน ในฐานะหน่วยงานหนึ่งภายใต้กระทรวงพาณิชย์ ซึ่งแม้จะเป็นเนื้อเดียวกันกับรัฐบาลแต่ก็ไม่สามารถทำงานได้เลย จึงเกิดการปรับให้องค์กรมีความเป็นอิสระมากยิ่งขึ้น ซึ่งก็เกิดความเป็นเอกเทศและไม่ทำงานตอบสนองต่อประชาชน

แนวทางใหม่นี้จึงเป็นเหมือนการดึงองค์กรกลับมาใกล้ชิดกับรัฐมากขึ้นเล็กน้อย (แต่อย่างไรก็ไม่เท่ากับการเป็นสำนักงานภายใต้กระทรวง) โดยยึดหลักว่าการสรรหาเชื่อมโยงกับการเมืองแต่ดำเนินงานโดยอิสระ

ประเด็นที่น่ากังวลคือ การได้มาซึ่งบอร์ดผ่านการสรรหาของคณะกรรมการสรรหาตามโมเดลใหม่นี้ มีความเป็นไปได้ว่าในที่สุดจะทำให้ไม่มีบอร์ดที่เป็นตัวแทนของฝ่ายค้านอยู่เลย เนื่องจากกรรมการสรรหา 7 ใน 9 เป็นคนที่รัฐบาลตั้งมาซึ่งกุมเสียงในการตั้ง กขค. ได้ทั้งชุด ถึงแม้เราจะต้องการให้นโยบายการแข่งขันทางการค้าทำงานสอดประสานกับนโยบายเศรษฐกิจด้านอื่น แต่การยกบอร์ดให้รัฐบาลทั้งชุด 7-0 เช่นนี้ย่อมมีความเสี่ยงต่อการดำเนินงาน

เวลาจะเป็นข้อพิสูจน์ว่าแนวคิดนี้จะทำให้เกิดการทำงานได้ดีขึ้นหรือไม่? หรือบางที ในเนื้อดินแบบไทยๆ ไม่ว่าจะมีรูปแบบการสรรหาอย่างไร ก็อาจไม่ทำงานได้อยู่ดี?

โมเดลที่ดีกว่าทั้งในด้านความรับผิดรับชอบ (Accountability) และการรักษาดุลอำนาจ (Power Balance) คือการไม่ต้องมีกรรมการสรรหา แต่ให้ฝ่ายรัฐบาลเสนอชื่อ กขค. 4 คนและฝ่ายค้านเสนอชื่อ กขค. 3 คน แล้วให้สภาผู้แทนราษฎรโหวตรับรอง โดยต้องได้เสียงเกินกึ่งหนึ่งของรัฐสภาและอาจจะกำหนดเพิ่มเติมให้ต้องได้เสียงไม่น้อยกว่า 25% หรือ 50% ของทั้งฝ่ายค้านและรัฐบาลก็แล้วแต่จะออกแบบกัน

โมเดลนี้แม้จะมีข้อโต้แย้งเรื่องผู้เสนอกับผู้เห็นชอบไม่ควรเป็นคนเดียวกัน แต่ก็ไม่ใช่หลักเกณฑ์ตายตัวที่จะขัดไม่ได้ ในบริบทประเทศไทย โมเดลนี้อาจะเป็นโมเดลที่ประนีประนอมกับทุกฝ่ายและทำให้ได้ตัวแทนของทั้งฝ่ายรัฐบาลและฝ่ายค้านเข้าไปนั่งเป็นบอร์ด โดยที่ฝ่ายรัฐบาลที่เป็นฝ่ายบริหารยังคงมีเสียงข้างมากในบอร์ด แต่ก็จะไม่ละเลยฝ่ายค้านจนอาจไม่เหลือตัวแทนอยู่เลยอย่างเช่นโมเดลที่กำลังเสนอกันอยู่ในปัจจุบัน 

กำหนดคุณสมบัติให้ตรงจุดมากยิ่งขึ้น

ที่ผ่านมา ผู้ที่มาเป็น กขค. นั้นอาจต้องเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านเศรษฐศาสตร์ ธุรกิจ หรือกฎหมายมาก่อน แต่ว่าในแต่ละสาขาเองก็มีความกว้างในเนื้อหาอย่างมาก เป็นต้นว่า ไม่ใช่นักเศรษฐศาสตร์ทุกคนที่จะมีความเชี่ยวชาญเรื่องการแข่งขันทางการค้า เป็นต้น ร่างกฎหมายใหม่นี้จึงต้องการให้ผู้ที่มาดำรงตำแหน่ง ‘มีความเชี่ยวชาญในด้านการแข่งขันทางการค้า’ ด้วย

แต่เนื่องจากผู้เชี่ยวชาญเรื่องนี้ในประเทศไทยมีจำนวนน้อยมากจนนับนิ้วได้ ณ ปัจจุบัน จึงได้มีการลดอายุรวมถึงประสบการณ์ลงเพื่อให้คนที่มีความเชี่ยวชาญ (แต่ยังไม่แก่เท่าที่เดิมกำหนดไว้) สามารถเข้ามาร่วมลงสมัคร เพื่อเพิ่มตัวเลือกให้กับการสรรหาได้มากขึ้น

แน่นอนว่าการแก้คุณสมบัตินี้ไม่เพียงใช้กับ กขค. 7 อรหันต์เท่านั้น แต่ก็ต้องนำไปปรับใช้กับเลขาธิการ ซึ่งเป็นผู้บริหารสำนักงานอีกด้วย

แนวทางดังกล่าวมุ่งหวังจะเพิ่มประสบการณ์ที่เกี่ยวข้องให้มากขึ้น โดยลดจำนวนประสบการณ์รวมๆ ลง แต่ทั้งนี้ ก็ต้องขึ้นกับกระบวนการสรรหาที่จะแปลความให้ได้ตามเจตนารมณ์ของกฎหมายตามที่เขียนไว้อีกอยู่ดี

ต้องรายงานการทำงานมากขึ้น

จุดบอดสำคัญอันหนึ่งในการพิจารณาคดีที่ผ่านมาคือ การปกปิดข้อมูลการพิจารณาและคำวินิจฉัยส่วนตน คนทั่วไปที่เข้าไปลองดูข้อมูลในเว็บไซต์ของ กขค. เช่น พฤติกรรมการค้าที่ไม่เป็นธรรม หรือการรวมธุรกิจ จะรู้เพียงว่าเกิดกรณีเกี่ยวกับบริษัท ก. บริษัท ข. และอาจได้พบกับคำตัดสินฉบับย่อเท่านั้น ผู้ที่จะรู้ได้ว่าแต่ละกรณีหมายถึงใครบ้างจึงต้องเป็นคนวงในพอสมควร (ซึ่งก็ทำให้ยากต่อการเรียนรู้ สร้างบรรทัดฐาน และขยายผลความผิดหากเกิดกรณีการทำผิดขึ้นจริง)

แม้ว่าจะอ้างว่าเป็นการปิดข้อมูลความลับทางธุรกิจ แต่การปกปิดอย่างที่ทำในปัจจุบันนี้ก็ปิดเกินไปอย่างไม่ได้สัดส่วน เพราะทำให้ไม่สามารถทราบได้เลยว่าทำงานกันอย่างไร ทำมากแค่ไหน และมีหลักเกณฑ์การตัดสินที่คงเส้นคงวาหรือไม่ และแท้จริงแล้ว การปิดเพียงข้อมูลที่อ่อนไหวต่อการแข่งขันก็เพียงพอให้ไม่เกิดความได้เปรียบ/เสียเปรียบในการแข่งขันดังที่ทำกันทั่วไปในทุกประเทศ

ร่างกฎหมายใหม่นี้จึงกำหนดให้ต้องมีการเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็มออกมาพร้อมทั้งคำวินิจฉัยส่วนตนของ กขค. ทุกคน ภายใน 15 วันหลังจากได้มีคำวินิจฉัย ซึ่งหมายความว่ากฎหมายได้เปลี่ยนค่าตั้งต้น (default) ให้เผยแพร่ข้อมูลไว้ก่อนเป็นหลัก และถ้าหากต้องปกปิดข้อมูลจะต้องเป็นข้อยกเว้นซึ่งจะถูก กขค. ร่างประกาศตามออกมาอีกทีหนึ่ง

นอกจากนี้ ไม่เพียงแต่การรายงานผลที่ปลายทาง ร่างกฎหมายใหม่ยังกำหนดให้ต้องเผยแพร่รายงานความคืบหน้าของคดีเป็นประจำทุกเดือนจนกว่าคดีจะเสร็จสิ้น แล้วยังจะต้องจัดทำรายงานประจำปีเพื่อให้เห็นภาพรวมของการทำงานและอุปสรรคของการทำงานอีกด้วย

ข้อกำหนดในกฎหมายเหล่านี้เป็นเรื่องที่ดีในเชิงหลักการ อย่างไรก็ตาม กฎหมายไม่อาจแก้ปัญหาการบังคับใช้ได้ในตัวมันเองทั้งหมด หากผู้เกี่ยวข้อง ‘จ้องจะไม่โปร่งใส’ ก็ยังอาจลดคุณภาพของการเปิดเผยข้อมูลจนไม่มีความหมายได้อยู่ดี

แก้ข้อกฎหมายให้ตอบโจทย์ทางเศรษฐศาสตร์

กฎหมายเดิมมีปัญหาในการบังคับใช้อยู่หลายประเด็น ที่ทำให้บางครั้งปัญหาอาจไม่สามารถได้รับการแก้ไขได้

ธุรกิจที่มีอำนาจเหนือตลาดมักจะต้องถูกควบคุมพฤติกรรมไม่ให้ใช้อำนาจเหนือตลาดของตนอย่างไม่เป็นธรรม หรือทำลายการแข่งขันที่มีน้อยอยู่แล้วยิ่งน้อยลงไปอีก แต่กฎหมายเดิมนั้นกำหนดไว้ว่าจะต้องเป็นการกำหนดราคา กำหนดเงื่อนไขทางธุรกิจ หรือกำหนดการผลิต ซื้อ จำหน่ายอย่างไม่เป็นธรรม หรือการแทรกแซงการประกอบธุรกิจของผู้อื่นเท่านั้นถึงจะเข้าข่ายความผิด

อย่างไรก็ตาม โลกที่เปลี่ยนไปอย่างรวดเร็ว โดยเฉพาะการใช้อำนาจเหนือตลาดผ่านแพลตฟอร์ม ยังอาจมีช่องทางให้ใช้อำนาจอีกมาก ตัวอย่างง่ายๆ คือการที่แพลตฟอร์มทำการเอื้อประโยชน์ให้กับสินค้าหรือบริการของตัวเอง (self-preferencing) ผ่านการกีดกันผู้ให้บริการรายอื่น คล้ายกับการที่ร้านค้าตัดสินค้าแบรนด์คนอื่นออกแล้วเก็บไว้แต่แบรนด์ของตนเอง (house brand) ซึ่งทนายเก่งๆ อาจทำให้บริษัทที่ทำเช่นนี้หลุดพ้นจากความผิดตามกฎหมายเดิมไปได้

ร่างกฎหมายใหม่จึงให้อำนาจในการดำเนินการแก่ กขค. อย่างมหาศาล โดย กขค. สามารถไปกำหนดเพิ่มเติมว่าอาจมีการกระทำแบบอื่นๆ ที่ผิดได้มากกว่าที่กฎหมายเขียนไว้ แล้วยังกำหนดให้พฤติกรรมที่เขียนไว้ในกฎหมายเป็นเพียง ‘ตัวอย่าง’ เท่านั้น ซึ่งผู้เขียนมองว่าแนวทางดังกล่าวจะช่วยทำให้ กขค. หมด ‘ข้ออ้าง’ ว่าดำเนินคดีไม่ได้ ในอีกทางหนึ่ง คนอาจกลัวว่าการให้อำนาจ กขค. กว้างขนาดนี้อาจนำไปสู่การใช้อำนาจมากเกินไป จนเป็นต้นทุนต่อธุรกิจหรือ กระทั่งใช้กลั่นแกล้งบางรายก็ได้ แต่จากอดีตที่สร้างบรรทัดฐานของการ (ไม่ค่อย) ใช้อำนาจ ก็อาจไม่ได้น่ากังวลมากนัก

‘อย่างไม่เป็นธรรม’ วรรคทองที่ต้องมี แต่อาจทำให้เกิดการใช้งานอย่างผิดฝาผิดตัว

อย่างไรก็ดี การกระทำที่จะผิดตามกฎหมายฉบับนี้ต้องเป็นการใช้อำนาจตลาดจนเป็นอันตรายต่อการแข่งขัน การกระทำหนึ่งๆ ที่เกิดขึ้นนั้น อาจทำได้ในบางกรณีและทำไม่ได้ในบางกรณี การกระทำในตัวของมันเองไม่อาจบอกได้ว่าผิดหรือไม่  

ตัวอย่างเช่น การลดราคาสินค้าจะเป็นประโยชน์ต่อตลาดหรืออาจเป็นโทษต่อตลาด ขึ้นกับว่าใครทำและคุณลักษณะของตลาด หรือการที่แพลตฟอร์มห้ามบริษัทไปขายของถูกกว่าในช่องทางอื่น (parity clause) ซึ่งอาจเป็นการจำกัดการแข่งขัน แต่ถ้าหากคนหาและเปรียบเทียบสินค้าผ่านแพลตฟอร์มแล้วไปซื้อในช่องทางอื่นจนแพลตฟอร์มอยู่ไม่ได้ ก็อาจเป็นการทำลายตลาดในระยะยาวได้เช่นกัน จึงต้องมีหลักเกณฑ์เพื่อให้เกิดการพิจารณาด้วยว่าทำไปด้วยวัตถุประสงค์ที่สร้างตลาดหรือทำลายตลาด[TI4] 

ทั้งนี้ ในร่างกฎหมายใหม่ยังคงเลือกใช้คำว่า ‘ไม่เป็นธรรม’ (unfair) เพื่อเป็นเกณฑ์ในการพิจารณา แต่หากเป็นกฎหมายในต่างประเทศ มักจะใช้คำว่า ‘ใช้อำนาจโดยมิชอบ’ (abuse of power) สองคำนี้มีความหมายที่ไม่ตรงกัน เพราะโดยนัยของภาษาไทย ‘ไม่เป็นธรรม’ มักจะหมายถึง การกระทำต่อ ‘บุคคล’ แปลว่าต้องมีผู้ถูกกระทำ หรือผู้ได้รับความไม่เป็นธรรมอยู่ แต่กฎหมายการแข่งขันทางการค้าในสมัยใหม่ สิ่งที่ปกป้อง ไม่ใช่ ‘บุคคล’ แต่คือ ‘การแข่งขัน’

การใช้อำนาจเหนือตลาดโดยมิชอบ ไม่ได้ผิดเพราะทำร้ายคู่แข่งรายใดรายหนึ่ง แต่ผิดเพราะทำลายกระบวนการของการแข่งขัน (competitive process) ซึ่งเป็นกลไกที่สร้างประโยชน์ให้สังคมในระยะยาว ดังนั้น เรื่องนี้จึงไม่ใช่ความไม่เป็นธรรมต่อตัวบุคคลแต่คือ ‘ความบิดเบี้ยวของตลาด’ (distortion of competition) ไม่ว่าจะโดยตั้งใจหรือโดยโครงสร้างที่เอื้อประโยชน์แก่ตนเอง

เติมมุมมองให้กฎหมายเห็นความเชื่อมโยงของธุรกิจเป็นหน่วยเดียวกัน (Single Economic Entity)

ปัญหาหนึ่งที่เกิดขึ้นมาโดยตลอดในการบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้า คือ การมองธุรกิจแบบแยกส่วน วิเคราะห์ไปตามนิติบุคคล แต่ในโลกปัจจุบัน บริษัทต่างๆ มักจะมีการแตกตัวออกมาเป็นบริษัทในเครือจำนวนมาก บริษัทที่ทำผิดอาจเป็นบริษัทลูกที่มีรายได้น้อย ไม่ได้ดูมีความสำคัญต่อตลาดมากนัก แต่ว่าอาจถูกสั่งมาจากบริษัทแม่ ซึ่งกฎหมายอาจสาวไปไม่ถึง หรือหากพบว่าผิดก็เกิดการปรับกันด้วยรายได้ของบริษัทเล็กซึ่งไม่สะท้อนผลประโยชน์ทั้งหมดที่เครือข่ายทั้งหมดได้รับ

กฎหมายใหม่นี้จึงมีการแก้นิยามให้เห็นว่า ‘เครือธุรกิจ’ นั้นต้องถูกนับเป็นผู้เล่นรายเดียวกัน ซึ่งจะสะท้อนอำนาจตลาดได้ชัดเจนยิ่งขึ้น

ตลาดหนึ่งตลาดใด ≠ ตลาดใดตลาดหนึ่ง

ปัญหาแบบเดียวกันก็สามารถเกิดขึ้นได้เมื่อเป็นเครือธุรกิจที่มีอำนาจในตลาดหนึ่ง แต่อาจใช้อำนาจนั้นมาสร้างข้อได้เปรียบให้ตนเองในอีกตลาดก็ได้ ยิ่งในปัจจุบันที่เครือธุรกิจพยายามขยายขอบเขตธุรกิจของตนให้กว้างขึ้น เช่น การทำธนาคารเสมือน (virtual bank) ซึ่งจะมีผู้เล่นที่ไม่เคยทำงานด้านการเงินที่จับมือกับธนาคารมาเปิดธุรกิจใหม่ แต่สิ่งที่นำมาด้วยคือฐานลูกค้าที่อาจเป็นผู้ใช้มือถือ ซัพพลายเออร์ค้าปลีก-ส่ง จำนวนมาก ที่อาจสร้างอำนาจตลาดให้พวกเขาได้

นอกจากนี้ กฎหมายการแข่งขันทางการค้าเดิมทีมักจะกังวลต่อการรวมธุรกิจในแนวนอน (horizontal merger) กล่าวคือ การรวมธุรกิจภายในตลาดเดียวกันแล้วอาจมีอำนาจตลาดเพิ่มมากขึ้น แต่ก็เช่นเดียวกันกับประเด็นก่อนหน้า อำนาจตลาดทุกวันนี้มีความลื่นไหล และงานวิจัยทั่วโลกเริ่มให้น้ำหนักกับการเป็นเครือธุรกิจมากยิ่งขึ้น การควบรวมที่สร้างอำนาจตลาด จึงไม่จำเป็นว่าจะต้องเกิดขึ้นเฉพาะการควบรวมในตลาดเดียวกันอีกต่อไป

สิ่งหนึ่งที่น่าสนใจในการแก้กฎหมายนี้ก็คือ จะต้องเขียนอย่างไรให้กฎหมายสามารถใช้ได้ตามเจตนาดังที่เขียนไว้นี้ เดิมทีกฎหมายใช้คำว่า อาจมีอำนาจตลาดใน ‘ตลาดใดตลาดหนึ่ง’ ซึ่งหากเราตีความเสียหน่อย ก็จะรู้สึกได้ว่าถ้ามีอำนาจในตลาดอย่างน้อย 1 อันก็อาจบังคับใช้ได้ แต่บรรดานักกฎหมายก็ต้องถกเถียงกันอย่างมาก ว่าสิ่งนี้อาจเป็นการมองได้ทีละตลาดเท่านั้น ซึ่งจะทำให้ไม่ตอบเจตนารมณ์ที่ตั้งไว้ สุดท้ายก็ต้องมาจบลงที่คำว่า ‘ตลาดหนึ่งตลาดใด’ ซึ่งแม้จะอ่านแล้วเหมือนกัน แต่ในทางกฎหมายทำให้สามารถมองอำนาจตลาดได้อย่างครอบคลุมมากกว่า

ทั้งนี้ นี่คือสิ่งที่นักกฎหมายในห้องพิจารณามุ่งหวัง หากแต่ต้องดูนักกฎหมายผู้บังคับใช้กฎหมายนี้จริงว่าจะอ่านได้ใจความแบบเดียวกันหรือไม่

แก้วิธีการบังคับใช้กฎหมายให้ทำงานได้จริง

เลิกโทษอาญา หันไปใช้โทษอื่นให้บังคับใช้ได้จริงมากขึ้น

ปัญหาใหญ่ในการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวในอดีตคือการที่ความผิดหลายประการเป็นความผิดทางอาญา ซึ่งการจะเอาผิดในชั้นศาลได้นั้นจะต้องพิสูจน์จน ‘สิ้นสงสัย’ อย่างไรก็ตาม การบังคับใช้กฎหมายตามแนวคิดทางเศรษฐศาสตร์ ภายใต้ข้อมูลและเวลาที่จำกัดเช่นนี้ แทบจะเป็นไปไม่ได้เลยที่จะสืบสวนจนสิ้นสงสัย ผลคือทำให้กฎหมายดังกล่าวกลายเป็น เครื่องประหารที่ไม่มีวันได้ใช้งาน

ร่างกฎหมายใหม่จึงต้องการเลิกโทษอาญาแล้วไปใช้โทษอื่น เพื่อให้เกิดการบังคับใช้จริงได้มากยิ่งขึ้น โดยหันไปใช้โทษปรับทางพินัยเป็นเครื่องมือให้สามารถใช้งานได้คล่องตัวกว่า และสอดคล้องกับการดึงเอาผลประโยชน์ของบริษัทที่ไม่ควรได้ออกมาคืนแก่สังคมได้ดีกว่า

ข้อกังวลหนึ่งคือการไม่ได้ใช้โทษอาญาแล้วจะทำให้โทษเบาลง ผู้ที่ทำผิดก็จะไม่เกรงกลัว สุดท้ายจะทำให้กฎหมายไม่มีผลในการป้องปรามการทำผิด แต่ความเกรงกลัวของกฎหมายนั้นขึ้นกับทั้งความรุนแรงของโทษและโอกาสการถูกบังคับใช้จริงด้วย การแก้ไขแบบนี้จึงน่าจะช่วยให้มีผลป้องปรามได้มากกว่า นอกจากนี้ โทษปรับก็ไม่ได้แปลว่าจะเบาลงเสมอไป สามารถกำหนดให้รุนแรงพอที่จะสะท้อนผลประโยชน์ของธุรกิจ ความสูญเสียของผู้อื่น ตลอดจนความเสียหายต่อตลาดได้

ยกเลิกการยกเว้นการบังคับใช้กฎหมายอย่างหว่านแห

กฎหมายการแข่งขันทางการค้าฉบับเดิมมีข้อกำหนดยกเว้นการบังคับใช้กฎหมายอยู่ โดยเฉพาะกับสาขาที่มีผู้กำกับดูแลเฉพาะอยู่แล้ว จนทำให้เกิดความลักลั่นในการบังคับใช้กฎหมาย เช่น กรณีการควบรวมมือถือ กสทช. บอกว่าตัวเองไม่มีอำนาจห้าม-ไม่ห้ามการควบรวม ขณะที่ กขค. ก็บอกว่าตนเองไม่อำนาจไปตัดสินคดีเพราะกฎหมายได้ยกเว้นไว้เมื่อมีผู้กำกับดูแลรายสาขา ผลคือไม่มีใครมีอำนาจห้ามการควบรวมได้เลยในประเทศไทย (ซึ่งเห็นว่าควรห้ามหรือไม่นั้นเป็นอีกเรื่องหนึ่ง)

แล้วในอนาคต การแข่งขันทางการค้าจะเกิดการไขว้และข้ามสาขามากยิ่งขึ้น เช่น ผู้ให้บริการค้าปลีกจะไปทำธนาคาร ผู้ผลิตไฟฟ้าจะให้บริการสตรีมมิ่งและดาต้าเซ็นเตอร์ แพลตฟอร์มค้าขายสินค้าจะให้บริการทางการเงิน แบบนี้จะยิ่งเกิดกรณีช่องโหว่ในการกำกับดูแลอีกมาก ดังนั้น การยกเลิกข้อยกเว้นจึงมีความจำเป็นอย่างยิ่งเพื่อให้กฎหมายถูกบังคับใช้ได้ในทุกกรณีอย่างเสมอกัน

นอกจากนี้ กฎหมายเดิมยังมีการยกเว้นให้กับการกระทำของรัฐวิสาหกิจหรือกิจการของรัฐ แต่บางครั้งแนวทางการทำธุรกิจของกลุ่มนี้ก็อาจสร้างปัญหาต่อการแข่งขัน ตัวอย่างเช่น ผู้ผลิตยาของรัฐอาจไปบังคับให้โรงพยาบาลรัฐต้องซื้อยาของตนเอง โดยอ้างว่าเป็นไปเพื่อความมั่นคงและรักษาขีดความสามารถในการผลิตไว้ในประเทศ แต่พฤติกรรมดังกล่าวทำให้การแข่งขันหายไป และทำให้ยาที่ใช้ในทุกๆ วันอาจแพงเกินควร

ร่างกฎหมายฉบับใหม่จึงได้ยกเลิกข้อยกเว้นเหล่านี้ เพื่อคลายให้กำกับดูแลการแข่งขันได้อย่างเป็นมาตรฐานเดียวกันและไม่มีช่องโหว่ นอกจากนี้ยังช่วยให้ กขค. ได้กลายเป็นผู้ดูแลด้านการแข่งขันหลักโดยสามารถทำงานร่วมกับหน่วยงานอื่น ซึ่งไม่ได้แปลว่าจะต้องทำให้เกิดการทำงานซ้ำซ้อนเสมอไป

ที่น่าสังเกตคือ กลุ่มที่มักจะต่อต้านการยกเลิกการยกเว้นนี้คือ หน่วยงานราชการหลายแห่ง ที่ไม่ต้องการให้กฎหมายนี้มาล้วงถึงพื้นที่ของตน แต่ตอนที่สอบถามว่ามีกรอบการดำเนินการอย่างไรที่เกี่ยวข้องกับการแข่งขันทางการค้า กลับแทบไม่มีใครมีกรอบกฎหมาย ผู้บังคับใช้ ตลอดจนขีดความสามารถที่เกี่ยวข้อง

• สำนักงานคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) ผู้แทนได้ชี้แจงว่า กกพ. เพิ่งตั้งหน่วยงานย่อยสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขันได้ไม่ถึง 1 ปี มีบุคคลากรที่ดูแลเรื่องนี้เพียง 3 คนเท่านั้น ผู้แทน กกพ. ยอมรับว่าหน่วยงานยังไม่มีความรู้และความสามารถเพียงพอที่จะกำกับดูแลการแข่งขันในตลาดพลังงานได้
• ธนาคารแห่งประเทศไทย (ธปท.) ผู้แทนชี้แจงว่า ธปท. ไม่มีหน่วยงานย่อยสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขัน รวมถึงไม่มีบุคคลากรเฉพาะสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขันแต่อย่างใด 
• สำนักงานพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ (ETDA) ผู้แทนชี้แจงว่า ETDA ไม่มีหน่วยงานย่อยสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขัน รวมถึงไม่มีบุคคลากรเฉพาะสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขันแต่อย่างใด ผู้แทน ETDA ยอมรับว่ายังไม่มีความรู้และความสามารถเพียงพอที่จะกำกับดูแลการแข่งขันได้
• สำนักงานคณะกรรมการกำกับและส่งเสริมการประกอบธุรกิจประกันภัย (คปภ.) ผู้แทนได้ชี้แจงว่า คปภ. ไม่มีหน่วยงานย่อยสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขัน รวมถึงไม่มีบุคคลากรเฉพาะสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขันแต่อย่างใด 
• สำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ (ก.ล.ต.) ผู้แทนได้ชี้แจงว่า ก,ล.ต. ไม่มีหน่วยงานย่อยสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขัน รวมถึงไม่มีบุคคลากรเฉพาะสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขันแต่อย่างใด 
• สำนักงานคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ผู้แทนได้ชี้แจงว่า กสทช. ตั้งหน่วยงานย่อยสำหรับการกำกับดูแลการแข่งขันมาได้หลายปีแล้ว มีบุคคลากรและงบประมาณเพียงพอที่จะกำกับดูแลการแข่งขันในตลาดที่เกี่ยวข้องได้ แต่สนับสนุนให้ กขค. เป็นร่มใหญ่ในการกำกับดูแลการแข่งขัน

ถ้าจะไม่บังคับใช้ แก้อย่างไรก็คือไม่บังคับใช้

กฎหมายถือเป็นเครื่องมือหนึ่งในการปรับแรงจูงใจของผู้มีส่วนเกี่ยวข้อง ไม่ว่าจะเป็นธุรกิจหรือผู้กำกับดูแล แต่แรงจูงใจนั้นไม่อาจปรับได้ทั้งหมดภายใต้การแก้กฎหมายเพียงฉบับเดียว เพราะการตัดสินใจของแต่ละคนหรือแต่ละธุรกิจย่อมมีอะไรให้พิจารณาไปมากกว่านั้น ไม่ว่าจะทั้งที่เป็นตัวเงิน หรือไม่เป็นตัวเงิน จะเป็นลายลักษณ์อักษร หรือไม่เป็นลายลักษณ์อักษรก็ตาม

ตัวอย่างหนึ่งที่พบเจอมาโดยตลอดคือ การเรียกข้อมูลเพื่อทำการศึกษาวิเคราะห์ตลาด ซึ่งจะเป็นเครื่องมือสำคัญให้ กขค. สามารถทำงานเชิงรุกในการกำกับดูแลการแข่งขันได้ แต่สำนักงาน กขค. กลับไม่เคยเรียกข้อมูลเอกชนเพื่อทำการวิเคราะห์ตลาดไว้ล่วงหน้าก่อนจะมีการสืบสวนสอบสวนได้เลย แม้กฎหมายจะให้อำนาจหน่วยงานไว้อยู่แล้ว

ผู้บังคับใช้กฎหมายเองนั้นก็ตีความจำกัดอำนาจของตน โดยบอกว่าจะต้องใช้เฉพาะหลังได้รับเรื่องร้องเรียนมาแล้วเท่านั้น ขณะที่เอกชนที่ไม่ปฏิบัติตามเวลาที่หน่วยงานร้องขอข้อมูลไปนั้น ก็ไม่ได้มีความผิดหรือต้องรับโทษแต่อย่างใด (ถ้า กขค. ไม่ไล่ฟ้องอย่างจริงจัง)

อีกกรณีหนึ่งคือการไม่กล้าใช้มาตรการเยียวยาเชิงโครงสร้าง เวลาที่เกิดการควบรวมธุรกิจแล้วอาจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญ โดยอ้างว่ากฎหมายไม่ได้ให้อำนาจไว้ แต่หากตีความกฎหมายอย่างคนที่ต้องการบังคับใช้อย่างจริงจังแล้ว ก็จะบอกว่ากฎหมายเองก็ไม่ได้ห้ามที่จะใช้มาตรการเหล่านี้

เรื่องเหล่านี้เป็นสิ่งที่การแก้ไขกฎหมายไม่อาจช่วยได้ แต่การปรับเปลี่ยนบรรทัดฐานของสังคมและแรงกดดันในการแก้ปัญหาเชิงโครงสร้างจะเป็นหัวใจในการบังคับใช้กฎหมายนี้

กาลเวลาจะเป็นเครื่องพิสูจน์ว่า หลักการออกแบบกฎหมายให้ยึดโยงกับประชาชนมากขึ้น จะช่วยเปิดช่องให้แรงกดดันของสังคมที่มีมากขึ้นทุกที ไปสะกิดต่อมให้พวกเขาทำงานมากขึ้นได้จริงเพียงใด หรือสุดท้ายแล้วไม่ว่าจะเพิ่มอำนาจให้เพียงใด หรือจะทำให้ยึดโยงกับประชาชนมากขึ้นแค่ไหน เสือตัวนี้จะยังคงเป็น ‘เสือกระดาษ’​ อยู่เช่นเดิม