เปิดโจทย์การแข่งขันในเศรษฐกิจดิจิทัล: เมื่อกฎหมายไม่ทันตลาด เราควรเดินหน้าอย่างไร

ในโลกยุคปัจจุบัน แพลตฟอร์มดิจิทัลกลายเป็นส่วนหนึ่งในการใช้ชีวิตของผู้คน เนื่องจากเข้าถึงได้ง่ายและมีบริการที่ตอบโจทย์ อย่างไรก็ดี ความท้าทายสำคัญของดิจิทัลต่อเศรษฐกิจในภาพรวมคือ ‘การแข่งขัน’ เพราะแพลตฟอร์มดิจิทัลมีลักษณะคล้าย ‘การผูกขาดโดยธรรมชาติ’ (natural monopoly) ที่จะมีเพียงรายใหญ่ไม่กี่รายเท่านั้นที่อยู่รอดและมีอำนาจเหนือตลาด

โจทย์การกำกับดูแลแพลตฟอร์มจึงเป็นโจทย์แห่งยุคสมัย

แม้ประเทศไทยมีความพยายามที่จะกำกับดูแลแพลตฟอร์มดิจิทัล ไม่ว่าจะเป็นการตั้งองค์กรกำกับดูแลธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ หรือความพยายามในการนำกฎหมายเกี่ยวกับตลาดดิจิทัลเข้ามาบังคับใช้ในประเทศไทย แต่การกำกับดูแลของไทยยังมีช่องโหว่ที่ทำให้ไม่สามารถกำกับดูแลแพลตฟอร์มดิจิทัลได้อย่างที่ควรจะเป็น ซึ่งเป็นผลมาจากทั้งการที่เศรษฐกิจแพลตฟอร์มเปลี่ยนแปลงไปอย่างรวดเร็วและความไม่มีประสิทธิภาพขององค์กรกำกับดูแล

มูลนิธิฟรีดริช เนามัน ประจำประเทศไทย 101 PUB ร่วมกับ The101.world ชวนอ่านบทความสังเคราะห์จากการล้อมวงอภิปราย (roundtable discussion) หัวข้อ ‘พรมแดนใหม่การแข่งขันดิจิทัล’ ภายในงานเสวนาโต๊ะกลม ‘New Fair Game: โลกใหม่ของการแข่งขันที่เป็นธรรม’

“ถ้าคุณคิดจะใหญ่ คุณก็ต้องจ่าย” – เมื่อแพลตฟอร์มถูกตั้งคำถามว่ากำลังเอาเปรียบธุรกิจรายเล็ก

หนึ่งในประเด็นที่มีการหยิบยกขึ้นมาถกเถียงคือ การที่แพลตฟอร์มขนาดใหญ่อย่าง App Store และ Google Play Store บังคับเก็บค่าธรรมเนียม 30% จากผู้ที่ขายสินค้าและบริการดิจิทัล (digital goods and services) ซึ่งผู้ขายสินค้ามองว่าเป็นการเก็บค่าธรรมเนียมที่สูงเกินไป และอาจทำให้ผู้บริโภคต้องซื้อสินค้าและบริการที่แพงมากขึ้นเมื่อเทียบกับการซื้อผ่านผู้ขายสินค้าหรือบริการนั้นโดยตรง

หากผู้ขายสินค้าหรือบริการไม่พอใจนโยบายดังกล่าว และต้องการให้ผู้บริโภคซื้อสินค้าและชำระเงินผ่านช่องทางอื่นที่ไม่ใช่ App Store และ Google Play Store ก็เสี่ยงที่จะโดนถอดออกจากชั้นวางของผู้ให้บริการเหล่านี้ได้ ดังเช่นในคดีที่บริษัท Epic Games ฟ้องต่อ Google และ Apple ที่ถอดเกม Fortnite และเกมอื่นๆ ในเครือออกจากชั้นวางเนื่องจากพยายามหลีกเลี่ยงค่าธรรมเนียมดังกล่าวและให้ผู้บริโภคสามารถชำระราคาสินค้าผ่านผู้ขายได้โดยตรง ผลของคดีดังกล่าวคือ Epic Games แพ้คดีให้กับ Apple ทั้งในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ โดยศาลชั้นต้นให้ Epic Games ชดใช้เงินให้กับ Apple ในอัตราร้อยละ 30 ของรายได้ของ Epic Games ตั้งแต่เดือน สิงหาคม 2020 ถึงเดือนกันยายน 2021 พร้อมดอกเบี้ย^[1]สรรเสริญ เดชสีหธนานนท์. “สัมผัสคดีดังต่างประเทศ : การผูกขาดทางการค้าและการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมในธุรกิจ เกมมือถือ คดี EPIC GAMES, INC., v. APPLE INC., (2021) (ตอนที่ … Continue reading แต่ชนะในคดีของ Google ซึ่งอาจทำให้ Google ต้องเปิดรับการชำระสินค้าหรือบริการโดยไม่ผ่าน Google Play Store มากขึ้น^[2]thairath. “Google แพ้คดี Epic Games ผูกขาด Play Store อาจต้องปรับโมเดลเก็บเงิน แต่ก็ไม่กระทบรายได้เท่าไร”. สืบค้น 11 ธันวาคม 2024. https://www.thairath.co.th/money/tech_innovation/tech_companies/2747575.

แม้ว่าจะเปิดโอกาสให้ผู้ขายสินค้าหรือบริการสามารถฟ้องร้องได้ แต่การฟ้องร้องอาจไม่ใช่ทางเลือกที่ดีนัก เนื่องจากเคยมีกรณีที่มีการฟ้องคดีกันไปแล้วการอนุมัติให้อัพเดตแอปพลิเคชันบนแพลตฟอร์มเหล่านั้นก็ถูกประวิงเวลาให้นานมากขึ้นด้วย

การเก็บค่าธรรมเนียม 30% จากผู้ให้บริการสองรายนี้ เป็นเรื่องที่คนไทยรวมถึงหน่วยงานกำกับดูแลอย่างคณะกรรมการแข่งขันทางการค้า (กขค.) เองก็ยังไม่ค่อยรับรู้ ส่วนหนึ่งเพราะเจ้าของสินค้าหรือบริการออนไลน์ในไทยยังมีรายได้ถึงเกณฑ์ที่แพลตฟอร์มกำหนดไม่มาก

ไม่เพียงแต่เรื่องการเก็บค่าธรรมเนียมเท่านั้น แต่ยังมีพฤติกรรมอื่นๆ ของผู้ประกอบการรายใหญ่อื่นๆ ที่ดูจะเป็นการมีอำนาจเหนือตลาด เช่น การบังคับให้ใช้ขนส่งของแพลตฟอร์มนั้นๆ หรือการบังคับให้ขายสินค้าหรือบริการบนแพลตฟอร์มนั้นแห่งเดียว ห้ามไปขายในแพลตฟอร์มคู่แข่งก็มีเช่นกัน

นอกจากนี้ แม้ว่าจะมีการลดค่าธรรมเนียมดังกล่าวลงได้และเปิดช่องให้จ่ายเงินผ่านผู้ให้บริการภายนอก แต่แพลตฟอร์มที่ให้บริการก็จะมีวิธีการอื่นเพื่อให้ผู้ใช้บริการยังคงจ่ายเงินผ่านแพลตฟอร์ม เช่น การลงคำเตือนด้านความปลอดภัยเมื่อจะจ่ายผ่านผู้ให้บริการภายนอก เป็นต้น

กล่าวได้ว่าไม่ใช่ผู้บริการทุกรายที่ต้องเสียค่าธรรมเนียมดังกล่าว เพราะผู้ให้บริการที่ใหญ่และมีอำนาจต่อรองมากพอ เช่น  Netflix ก็ไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมในอัตรา 30% นี้

แม้ประเทศไทยจะไม่คุ้นชินกับประเด็นนี้มากนัก เพราะผู้ประกอบการไทยยังไม่ใช่ผู้เล่นหลักในการพัฒนาสินค้าและบริการดิจิทัลที่ขายบนแพลตฟอร์ม อีกทั้งแพลตฟอร์มก็เรียกเก็บเฉพาะบริษัทที่มีรายได้มากกว่าหนึ่งล้านดอลลาร์สหรัฐต่อปีเท่านั้น แต่ประเด็นนี้ก็เป็นเรื่องที่องค์กรกำกับดูแลไทยต้องจับตามอง เพราะผู้บริโภคได้รับผลกระทบโดยตรงเช่นกัน

กฎหมายบังคับใช้ได้ไม่เต็มที่ ผลักภาระให้ผู้บริโภค

การบังคับใช้กฎหมายเกี่ยวกับการแข่งขันทางการค้าในไทย ส่วนมากจะตกเป็นภาระของผู้ร้องที่ต้องยกเรื่องขึ้นมาเอง แม้ว่ากฎหมายจะเปิดช่องให้ กขค. สามารถยกเรื่องขึ้นมาเองได้เมื่อเห็นว่ามีการกระทำอันมีลักษณะเป็นการผูกขาด หรือกีดกันผู้แข่งขันรายอื่น หรือการกระทำอื่นๆ ที่กฎหมายกำหนด^[3]พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตรา 60. แต่ในทางปฏิบัติ เรื่องที่ กขค. จะยกขึ้นมาพิจารณาเองโดยไม่มีผู้ร้องจะเป็นเรื่องใหญ่ที่มีผลกระทบเป็นวงกว้าง เช่น กรณีที่แอปพลิเคชันเดลิเวอรีขึ้นค่าธรรมเนียมในช่วงโควิด-19 เป็นต้น

การผลักภาระให้ตกแก่ผู้ร้องทำให้เกิดปัญหาว่าผู้ร้องไม่ค่อยกล้าร้องเรียนต่อผู้ประกอบการหรือผู้ให้บริการรายใหญ่ เนื่องจากกลัวมีปัญหาอื่นเกิดขึ้นตามมา นอกจากนี้ หากมีการฟ้องเป็นคดี โดยอาศัยฐานความผิดที่นิยมใช้อย่างมาตรา 57 พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มาตราดังกล่าวก็มีโทษทางอาญาและต้องอาศัยการดำเนินกระบวนพิจารณาแบบคดีอาญา ซึ่งทำให้ผู้ฟ้องคดีถอดใจเนื่องจากการเอาชนะผู้ประกอบการรายใหญ่เป็นเรื่องยาก

ยิ่งไปกว่านั้น การร้องเรียนก็ยังต้องใช้เวลามาก มีต้นทุนสูง ต้องการการวิเคราะห์โดยผู้เชี่ยวชาญ และภาระการหาพยานหลักฐานก็ตกอยู่แก่ผู้ร้อง ซึ่งการสืบหาพยานหลักฐานเองก็เป็นเรื่องยาก เนื่องจากโดยส่วนมากเป็นข้อมูลที่อยู่ภายใต้การดูแลของแพลตฟอร์มที่ให้บริการ ทำให้ไม่สามารถนำข้อมูลออกมาได้ ซึ่งในต่างประเทศ เช่น อังกฤษ มีการป้องกันปัญหานี้โดยการใช้องค์กรในรูปแบบของ watchdog เป็นตัวกลางในการสอดส่อง และส่งเรื่องร้องเรียนให้กับหน่วยงานกำกับดูแลต่อไป

จำกัดอำนาจตัวเอง: การกำกับดูแลแบบไทยๆ

สาเหตุหลักอีกส่วนหนึ่งที่ทำให้ กขค. ไม่สามารถบังคับใช้กฎหมายได้อย่างเต็มที่คือการจำกัดอำนาจตัวเองของ กขค. โดยอาศัยตัวบทกฎหมาย กขค. จะไม่ตีความอำนาจหน้าที่ของตนเองกว้างไปกว่าที่กฎหมายกำหนดแม้กฎหมายจะเปิดช่องให้ทำได้ก็ตาม หรืออีกนัยหนึ่งคือ กขค. ก็ต้องรับภาระบางเรื่องซึ่งเป็นเรื่องเล็กน้อยหยุมหยิมเข้ามาพิจารณาเพราะว่าตัวบทกฎหมายกำหนดให้ทำด้วย

ในประเด็นเรื่องสัญชาติของผู้ประกอบการ ในปัจจุบัน กขค. มีการตีความว่าผู้ที่ต้องอยู่ภายใต้การกำกับดูแลของ กขค. ต้องมีนิติบุคคลในไทย หรือมีการจัดตั้งบริษัทสาขาในประเทศไทย หากเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับบริษัทต่างชาติโดยตรง กขค. จะยังไม่ค่อยรับเรื่องนี้เข้ามาพิจารณามากนัก เช่น การควบรวมกิจการของ Grab และ Uber ซึ่ง กขค. ไม่ได้มีมาตรการในการดูแลการควบรวมทั้งสองกิจการนี้เลย แม้ว่าทั้งสองจะมีการดำเนินกิจการในประเทศไทยก็ตาม

เรื่องการตีความอำนาจเหนือตลาด ประเทศไทยให้นิยามของผู้มีอำนาจเหนือตลาดไว้สูง เช่น ต้องเป็นผู้ที่มีส่วนแบ่งในตลาดร้อยละ 50 ขึ้นไปและมียอดเงินขายไม่ต่ำกว่า 1,000 ล้านบาท หรือ เป็นผู้ประกอบธุรกิจสามรายแรกในตลาดซึ่งมีส่วนแบ่งตลาดรวมกันร้อยละ 75 ขึ้นไปและผู้ประกอบธุรกิจต้องมียอดเงินขายไม่ต่ำกว่า 1,000 ล้านบาท หรือมีส่วนแบ่งในตลาดน้อยกว่าร้อยละ 10^[4] ประกาศคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า เรื่อง หลักเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด. และกำลังจะปรับขึ้นเป็นร้อยละ 20^[5](ร่าง) ประกาศคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า เรื่อง หลักเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด. ทำให้ไม่มีผู้ให้บริการรายใดถึงเกณฑ์ดังกล่าว ทั้งที่ในความเป็นจริงมีอำนาจเหนือตลาดเกิดขึ้นแล้ว

นอกจากนี้ในบางกรณี เช่น เรื่องการแพลตฟอร์มซื้อขายสินค้าออนไลน์บังคับให้ใช้ขนส่งเฉพาะของตัวเอง ในมุมของ กขค. เรื่องนี้ก็ไม่ถือว่าเป็นเรื่องที่มีอำนาจเหนือตลาด

จากการที่ตีความเรื่องสัญชาติอย่างแคบและการตีความเรื่องอำนาจเหนือตลาดที่ไม่ยืดหยุ่นก็สะท้อนกลับไปถึงเรื่องการเก็บค่าธรรมเนียมผ่าน App Store และ Google Play Store ซึ่งในประเทศไทยยังไม่มีมาตรการในการเรียกผู้ให้บริการมาเจรจาเรื่องการลดค่าธรรมเนียมแต่อย่างใด ทั้งที่จริงๆ ก็มีการเจรจาเช่นว่านั้นได้ ดังที่เกิดในประเทศเกาหลีที่มีการลดจาก 30% มาเป็น 26% แต่ในประเทศไทยกลับยังทำไม่ได้เพราะการตีความกฎหมายในแบบของ กขค.

Digital Market Act อาจไม่ใช่ทางออกของปัญหา

Digital Markets Act (DMA) ที่เพิ่งมีผลบังคับใช้ในสหภาพยุโรปเมื่อช่วงปลายปี 2023 ที่ผ่านมา เป็นกฎหมายที่เกิดขึ้นเพื่อกำกับดูแลแพลตฟอร์มออนไลน์โดยเฉพาะ โดยบังคับใช้กับบริษัทขนาดใหญ่และมีความสำคัญต่อเศรษฐกิจหกบริษัท ได้แก่ Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta, Microsoft และ Samsung และครอบคลุมบริการที่เป็นที่รู้จักทั่วไปอย่าง TikTok, Facebook และ WhatsApp^[6]วรรณวิภางค์ มานะโชติพงษ์. “การกำกับดูแลการแข่งขันที่เป็นธรรมในธุรกิจแพลตฟอร์มรายใหญ่”. เศรษฐสาร. สืบค้น 6 ธันวาคม 2024. https://setthasarn.econ.tu.ac.th/blog/detail/678. เป็นต้น

การบังคับใช้กฎหมายดังกล่าว นอกจากจะเป็นการกำกับดูแลแพลตฟอร์มดิจิทัลขนาดใหญ่แล้ว ยังเป็นการเปิดโอกาสให้ผู้ให้บริการรายเล็กได้มีพื้นที่ในการหาข้อมูลเกี่ยวกับแพลตฟอร์มดังกล่าว เพื่อที่จะทำให้ตลาดสามารถแข่งขันได้ และยังมีส่วนในการเพิ่มทางเลือกให้กับผู้บริโภคด้วย

แม้จะมีความพยายามในการยกร่างกฎหมายดังกล่าว แต่กฎหมายนั้นอาจไม่สอดคล้องกับบริบทในประเทศไทย เนื่องจากตลาดในประเทศไทยมีผู้ให้บริการแพลตฟอร์มทั้งแบบยุโรปและแบบเอเชีย โดยที่ผู้ให้บริการแพลตฟอร์มแบบเอเชียมีข้อเสีย คือเป็นแพลตฟอร์มที่เปลี่ยนไปเปลี่ยนมาได้ง่าย เช่น การเปลี่ยนจาก social media เป็น social e-commerce ของ TikTok การนำการกำกับดูแลแบบยุโรปมาใช้อาจไม่ได้ผลเสียทีเดียว

นอกจากนี้ยังมีอีกปัญหาหนึ่งว่า หากร่างกฎหมาย DMA มีผลบังคับใช้แล้ว ใครจะเป็นผู้มีอำนาจตามกฎหมายนี้ เนื่องจากองค์กรกำกับดูแลในประเทศไทยแยกส่วนกันเป็นหน่วยงานไป เช่น กสทช. มีอำนาจในการกำกับดูแลกิจการสื่อ การกระจายเสียง และโทรคมนาคม สำนักงานพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ (ETDA) กำกับดูแลการประกอบธุรกิจบริการเกี่ยวกับธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์  และสำนักงานคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภคก็ดูแลเรื่องการคุ้มครองผู้บริโภคเป็นหลัก ในขณะที่ร่างกฎหมายดังกล่าว มีวัตถุประสงค์เกี่ยวเนื่องกับทั้งสามองค์กรที่กล่าวมา

กขค. อาจไม่ต้องแก้ไขกฎหมายอะไร แค่ต้องเพิ่มทางเดินให้ตัวเอง

การกำกับดูแลในไทยยังติดหล่มเรื่องสัญชาติของผู้ประกอบธุรกิจ ในขณะที่โลกทุกวันนี้เปรียบเสมือนตลาดที่ไร้พรมแดน แน่นอนว่ามันทำให้ กขค. ตามไม่ทันความเร็วของแพลตฟอร์มดิจิทัล ทั้งที่จริงๆ แล้วกฎหมายในปัจจุบันก็เปิดช่องให้ กขค. สามารถมีมาตรการอะไรได้หลายอย่าง เช่น การออกแนวทางปฏิบัติให้ผู้ประกอบธุรกิจหรือการให้ความช่วยเหลือผู้ขายรายเล็ก แต่ข้อกังวลเกี่ยวกับอำนาจของ กขค. ตามกฎหมายก็ยังเป็นอุปสรรคให้ไม่สามารถทำได้

และถึงแม้ว่าจะมีการร่างกฎหมายที่มีความเป็นสากล ยึดโยงกับกลุ่มประเทศใหญ่อย่างสหภาพยุโรป แต่ถ้าผู้มีอำนาจในการกำกับดูแลการแข่งขันยังไม่มีความสามารถมากพอก็จะทำให้เกิดปัญหาตามมา ซึ่งหน่วยงานการกำกับดูแลการแข่งขันในไทยมีปัญหาทั้งเรื่องบุคลากรและงบประมาณน้อยไม่สมดุลกับงาน

ท้ายที่สุดแล้วเรื่องที่ประเทศไทยจำเป็นต้องแก้ไขจริงๆ อาจไม่ใช่แค่ตัวบทกฎหมาย แต่เป็นเหตุผลเบื้องหลังในการใช้กฎหมายนั้น อาทิ การบังคับใช้กฎหมายโดยผ่านการวิเคราะห์แทนการบังคับใช้ตามตัวอักษรอย่างเคร่งครัด รวมถึงการเปิดเผยข้อมูลที่เคยตัดสินไว้เพื่อให้เป็นกรณีศึกษา หากอาศัยการตีความที่กว้างมากขึ้นก็จะทำให้มีผู้เชี่ยวชาญที่เข้ามาตีความได้มากขึ้นและทำให้การกำกับดูแลก้าวทันโลกดิจิทัลได้มากขึ้น